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¿Cuándo un despido es nulo?

Cuando el despido tiene como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución, se considera nulo. Lo mismo sucede si la extinción de un contrato supone la violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. En estos casos, la autoridad judicial lo declarará nulo de oficio.

El despido de una trabajadora por el hecho de estar embarazada se considera nulo

Cuando se den las siguientes situaciones, el despido también será nulo:

Trabajadores que se encuentren en periodo de suspensión del contrato por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad de menores de seis años o mayores de esta edad con discapacidad o con especiales dificultades de inserción familiar. También lo será el despido que se notifique en una fecha tal, que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de ese periodo.

Trabajadoras embarazadas. Se entiende en este caso desde la fecha del inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión.

Además, será nulo el despido de los trabajadores que hayan solicitado o disfruten de los siguientes permisos:

Permiso por lactancia del menor hasta que este cumpla nueve meses, que da derecho a los trabajadores a ausentarse durante una hora del trabajo.

Permiso por nacimiento de un hijo prematuro o que, por cualquier causa, deba permanecer hospitalizado tras el parto. Da derecho a ausentarse durante una hora del trabajo y a reducir la jornada laboral, y de manera proporcional el salario, hasta un máximo de dos horas.

Permiso por razones de guarda legal cuando se refiera al cuidado de un menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial que no desempeñe una actividad retribuida, lo que da derecho a una reducción de jornada con la rebaja proporcional del salario.

Tendrá el mismo derecho quien deba encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo y que no desempeñe actividad retribuida.

Reducción de jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario, para el cuidado durante la hospitalización y tratamiento continuado de un menor a su cargo afectado por cáncer u otra enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente.

Por otra parte, será nulo el despido de los trabajadores que hayan solicitado o disfruten de una excedencia:

Para el cuidado de sus hijos, que da derecho a una excedencia de hasta tres meses desde el nacimiento, adopción o acogimiento.

Para el cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, con duración no superior a dos años.

Se considera nulo el despido de trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de sus derechos de reducción y reordenación de su tiempo de trabajo, movilidad geográfica, cambio de centro de trabajo o suspensión de la relación laboral.

Se considerarán, asimismo, nulos los despidos de trabajadores después de volver a su empleo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción, acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

Excepciones para considerar nulo un despido:

El hecho de estar en una de estas circunstancias no significa que el trabajador no pueda ser despedido o que la extinción del contrato se considere siempre nula.

Es nulo el despido de un empleado con permiso para el cuidado de un hijo que sufre una enfermedad grave
Cuando se pueda comprobar que los motivos del despido no están relacionados con el embarazo, el ejercicio de los permisos o la excedencia, puede calificarse como procedente. Para ello, es necesario acreditar la causa que se fundamentó en la carta de despido y, además, que se han cumplido los requisitos formales establecidos en la ley.

Los efectos del despido nulo:

Cuando se determine que un despido es nulo, se debe readmitir al trabajador de manera inmediata y pagarle los salarios que ha dejado de percibir.

No cabe, como en el caso del despido improcedente, la posibilidad de elegir entre la readmisión y el pago de una indemnización.

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¿Qué son los SWAPS?

Un swap es un concepto financiero que hace referencia a una especie de seguro frente a subidas en los tipos de interés. Se trata de un contrato complejo, básicamente utilizado por empresas al realiza ciertas inversiones o incluso compras a crédito para cubrirse las espaldas si los tipos de interés suben más de un nivel previsto.

Puede definirse como un producto derivado, que sirve para hacer cobertura frente a posibles ascensos en tipos de interés. El swap es un producto muy utilizado en el mundo de las inversiones para cubrir carteras, aunque se trata de un instrumento de riesgo, usado sobre todo por inversores cualificados e institucionales.

Los swaps son productos financieros de alto riesgo que normalmente intercambian un tipo fijo por uno variable. No están ligados a operaciones concretas y sólo tendrán interés para quien esté endeudado por un importe nominal similar al nominal del contrato de swap a punto de suscribir. Lo habitual es que quien esté endeudado a tipo variable contrate este producto para protegerse de posibles subidas de los tipos de interés por encima de un determinado nivel a cambio de no beneficiarse de las bajadas, es decir, deja el tipo congelado en un determinado nivel. Se obliga a la entidad financiera a pagar el diferencial si el tipo sube del nivel máximo fijado y al cliente a abonar la diferencia en caso de que el tipo baje.

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Desestimación de un recurso de casación sobre negligencia médica

EFE

La Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo (TS) ha desestimado el recurso que los padres de una niña que nació -en diciembre de 1998- con graves deformaciones presentaron contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (TSJ) que no atendió su demanda de ser indemnizados por el Servicio Murciano de Salud.

La sentencia, a la que ha tenido acceso Efe, indica que los demandantes atribuyeron las malformaciones de la niña a un mal funcionamiento de los servicios sanitarios, y, en concreto, al no haberse hecho un seguimiento del embarazo que hubiera permitido detectarlas.

Para los recurrentes, el embarazo era de alto riesgo, por lo que la administración sanitaria debió extremar su celo desde la primera ecografía, realizada en la semana doce de gestación en el centro de salud de Molinos Marfagones (Cartagena).

El TS, como determinó en su día el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, considera que no existe una relación de causalidad entre los daños producidos y el funcionamiento del servicio público.

Para ello se basan en dos pilares fundamentales, uno de los cuales se refiere a que la ecografía correspondiente al segundo trimestre de gestación se realizó en la semana 24, “por lo que está fuera del plazo legal para un interrupción voluntaria del embarazo”.

“Por otro lado -añaden-, se utilizó el protocolo aplicable, el del año 1995, que admitía la ecografía de nivel básico y, sólo en casos de duda diagnóstica o sospecha de una posible anomalía, se remitía a la gestante a un centro hospitalario para un examen ecográfico más especializado”.

Esta es una Sentencia que, por supuesto, admite nuestra discusión sobre la interpretación que de los hechos refiere nuestro Alto Tribunal.

En primer lugar, debemos tener en consideración que, y la realidad es ésta, resulta muy difícil tumbar las sentencias bien fundamentadas por los TSJ correspondientes, por cuanto entendemos que, evidentemente en este tipo de asuntos, es importante encuadrar la práctica de la prueba sobre un guión concreto y lógico, ya que en las siguientes instancias no se podría volver a practicar la misma prueba (sólo pude hacerse en casación cuando la valoración de la prueba resulte irracional o arbitraria -no simplemente errónea). Por eso es de vital importancia centrar los hechos hacia un objetivo que, por su propia naturaleza, pueda desvirtuar y calificar negativamente la “lex artis ad hoc” de los médicos intervinientes en los hechos. Así por tanto, resultan cruciales la aportación de buenos informes médicos y de periciales que supongan un apoyo para con las propias pretensiones indemnizatorias (un inciso: no aparece en la sentencia la cuantía reclamada) de la demanda civil (contra la compañía aseguradora) o del respectivo recurso contencioso administrativo presentado contra los demandados, en este caso: el Servicio Murciano de Salud, y su compañía aseguradora,  ZURICH INSURANCE PLC, Sucursal en España.

En segundo término, el tribunal analiza cada motivo de casación -casi repetidamente como lo hace la sentencia del TSJ- respecto de los siguientes argumentos, escogidos por este Letrado que suscribe, de la propia sentencia, siendo los siguientes:

1º.- Está acreditado que la ecografía correspondiente al II trimestre de gestación de la Sra. Silvia se realizó en la semana 24, por lo que está fuera del plazo legal para una interrupción voluntaria del embarazo -antes de la semana 22-

2º.- El Protocolo aplicable es el publicado en el año 1995 que admitía la ecografía de nivel básico o de nivel I, y solo en casos de duda diagnostica o sospecha sobre una posible anomalía, se remitía a la gestante a un centro hospitalario para un examen ecográfico más especializado

3º.- Es cierto que la sentencia de instancia considera acreditado que la ecografía del II trimestre lo fue tardíamente, fuera del plazo legal de interrupción voluntaria del embarazo y por tanto, fuera de la posibilidad de que por los progenitores se pudiera valorar ante un diagnostico de malformación formulado por el equipo médico, pero seguidamente se analiza la probabilidad de detección de las malformaciones que en el presente caso se presentó y, atendiendo al momento en el que se desarrolló la gestación -1998-, el Protocolo de la SEGO aplicable -el publicado en 1995, las circunstancias de bajo riesgo de la gestante, y la no sospecha de anomalía o malformación alguna, así como el resultado de la ecografía en la semana 24, no puede estimarse relevante ese retraso a los efectos de una eventual pérdida de oportunidad de autodeterminación de la gestante. En cuanto al nivel básico o de especialización del ecografista la sentencia analiza cumplidamente porqué considera que la gestante recibió el nivel correspondiente a su situación, que no requería nivel II, ya que no existía sospecha alguna de anomalía o tampoco se trataba de un embarazo de alto riesgo. 

(Dice el tribunal que la recurrente sobre que sobre el argumento de que “podía considerarse la gestación de la Sra. Silvia como de alto riesgo, pero no lo basa en criterio médico alguno sustentado en el Protocolo vigente“)

4º.-  Finalmente, y por otra parte, según los Protocolos, no se ha acreditado que la recurrente fuera tributaria de un nivel superior avanzado de ecografía en centro hospitalario, y la sentencia de instancia valora que tales malformaciones no eran detectables en la semana 18-20 de gestación. No hay perdida de oportunidad sino existía sospecha o anomalía diagnosticada respecto al feto, y no la había porque la sentencia llega a la convicción fáctica que no eran detectables en atención a las practicas que se realizaban en aquel momento, la situación de la gestante y la finalidad limitada de las ecografías. La sentencia recoge literalmente los pasajes relevantes de cada una de las periciales practicadas en las actuaciones que le permiten llevar a una conclusión jurídica respecto al caso y respecto a los medios técnicos médicos que podía exigir la gestante y que integran la “lex artis ad hoc”. 

Respecto a los motivos expresados el lector puede hacerse una precisa idea del fallo de la sentencia de casación, y especialmente, por el hecho de que la madre no necesitase, en aquel tiempo, de una prueba mayor para detectar anomalías en el feto, tanto porque la misma o su embarazo no se situaban en el umbral de riesgo que se exige por la lex artis vigente, como también porque esas anomalías no eran detectables durante esas semanas, es más, tampoco era necesario -indica la sentencia- la asistencia de un un personal aún más preparado o de la utilización de una tecnología más avanzada puesto que no existían sospechas que indicaran la necesidad de aplicar dichos niveles de diagnosis.

Le deseo esperanza y suerte a la familia.

Más información: Sentencia de TS, Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, 7 de Marzo de 2012

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