Responsabilidad médica en el campo civil. Especial atención a las operaciones de cirugía estética.

Interesante artículo de D. Ramón Villota Coullaut:

I.-La responsabilidad por culpa contractual.

Del mero incumplimiento de las obligaciones contractuales, como el arrendamiento de servicios propio de la relación médica entre el centro médico y su paciente, nace de forma necesaria el deber de indemnizar daños y perjuicios: Así, es lo cierto que entra en juego el mandato indemnizatorio establecido en los arts. 1101 y siguientes del Código Civil en aquellos concretos supuestos en que determinada obligación, derivada de un contrato o de cualquier otra relación interpartes de carácter negocial, se incumpla o se cumpla de modo deficiente, interviniendo dolo, negligencia o morosidad en la actuación del obligado cuando se contravenga, de cualquier modo, el régimen obligacional existente o que derive de la propia naturaleza de la obligación, produciéndose, como consecuencia de ello, un resultado lesivo, ilícito y evitable, que perjudica el interés o beneficio legítimo previsto por el paciente.

A tenor del art. 1104 del Código Civil es culposa una conducta o actuación cuando el obligado a dar o a hacer algo, lo da o lo hace con descuido o desatención de la diligencia adecuada, que es la exigible a la naturaleza específica de la obligación contraída y a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar: “no acomoda su conducta o actuación a lo racional y ordinaria cautela que debe acompañar a todos los actos que ejecuta en cumplimiento de la obligación, de las que pueden derivarse daños posibles o previsibles”, dice el TS. en sentencia de 18 de septiembre de 1984. Debe añadirse que para calificar de culposa una conducta no sólo ha de atenderse a la diligencia exigible según las circunstancias personales, temporales y de lugar, sino que, además, como exige la jurisprudencia, se ha de tener en consideración el concreto sector del tráfico mercantil o de la vida social en que la conducta negligente se proyecta, para así determinar si el agente obró con el cuidado, reflexión, atención y perseverancia exigibles y necesarias para evitar perjuicios en bienes ajenos jurídicamente protegidos, del modo que al examinar un supuesto de culpa contractual no sólo ha de contemplarse el aspecto individual de la conducta o acción u omisión de determinada persona o entidad, sino también su significación o sentido social, determinado por la función de esta conducta en relación con la actividad que el sujeto desarrolla en la sociedad.

Consiste, en consecuencia, la culpa o negligencia en el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato “en la omisión voluntaria pero realizada sin malicia de la diligencia exigible y adecuada a la actuación y a sus circunstancias de todo orden, lo que impide el completo y normal cumplimiento de la obligación contraída” – STS. 26 de marzo de 1982.

A su vez, el centro médico, para centrarnos ya en las operaciones médicas, se ve obligado a informar al paciente del riesgo que conlleva la operación médica que se le va a realizar al paciente, una obligación que, como se manifiesta en la STS. 26 de septiembre de 2000, ha de probar el propio centro médico.

La responsabilidad por daños y perjuicios o el consiguiente deber de indemnizarlos que cabe exigir de quien incumple o cumple de modo culposo sus obligaciones contractuales, requiere, por tanto, de:

a) La efectiva y comprobada producción del daño.

b) La imputabilidad del daño al sujeto o agente por conducirse o actuar con descuido u omisión de la necesaria y exigible diligencia específica, para, de este modo, contener y reparar los cada vez más numerosos sucesos lesivos que surgen de la compleja vida actual y del constante uso de la moderna tecnología, generadora de riesgos cuyo alcance, deseable, debe sujetarse a la necesidad de que no cause daños que, pudiendo, deban ser evitados.

II.- La responsabilidad por culpa extracontractual

La responsabilidad extracontractual, subsidiaria de la contractual, proviene de la inexistencia de relación contractual previa, en este caso entre el centro médico y el paciente, o a que dentro de esta relación contractual no puede englobarse la operación realizada o sus efectos. Esta acción puede ejercitarse de modo alternativo y/o subsidiario a la contractual, puesto que su ejercicio simultáneo con la contractual no resulta compatible si con ello se persigue una doble indemnización, pero cabe exigirla, junto a la contractual, “por concurrencia de ambas clases de responsabilidades, pues la existencia de la relación preexistente y su correlativo régimen jurídico no es bastante para “eliminar la responsabilidad aquiliana o extracontractual”, recoge la importante STS. de 19 de junio de 1984.

III.- La unidad de la culpa civil

Por ello, y en base a la doctrina de la unidad de la culpa civil – STS. 5 de julio de 1983 – y de que ambas responsabilidades coinciden en el mismo “principio general de que quien causa un daño lo debe indemnizar”, de que “la tajante distinción originaria entre ambas culpas se atenúa en su aproximación a la común finalidad reparadora, mediante la aplicación indistinta de preceptos que pueden reputarse, con matizaciones, preceptos comunes ( los arts. 1101 a1107 del Código Civil), y de que no es bastante que haya un contrato entre las partes para que la responsabilidad contractual opere necesariamente, con exclusión de la aquiliana, sino que se requiere para ello que la realización del hecho dañoso acontezca dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como preciso desarrollo del contenido negocial, debiendo entenderse éste en sentido restrictivo – STS. de 10 de mayo de 1994-, siendo contractual la responsabilidad tan sólo cuando el hecho se presenta únicamente como infracción de una de las obligaciones pactadas. Si, en cambio, se trata de una negligencia extraña a lo que constituye propiamente materia del contrato, desplegará la responsabilidad aquiliana todos sus efectos”- STS. 19 de junio de 1994. Se debe añadir, en esta misma línea jurisprudencial, que mientras la responsabilidad contractual nace como consecuencia lógico-jurídica del incumplimiento o infracción de los términos de un negocio, la extracontractual tiene su origen en el ilícito civil productor del daño, al margen y además de todo incumplimiento o infracción y que detrás de los deberes contractuales preexistentes cuya infracción lleva aparejada responsabilidad, subsiste, como fondo, la extracontractual o aquiliana, completando a la primera e integrando los elementos conducentes a un pleno y satisfactorio resarcimiento.

Establecido lo anterior, deben indicarse los grandes principios sobre los que asienta hoy la responsabilidad aquiliana o extracontractual:

– Acentuación del rigor con que debe ser exigida la diligencia, no bastando el mero cumplimiento de las prevenciones legales, reglamentadas o técnicas si se revelan insuficientes para evitar el riesgo o el daño – STSS. de 25 de marzo de 1954 y 3 de septiembre de 1997, entre otras.

– Se responde de todo daño, incluso del no culpable, que se cause con el actuar, salvo que el daño sea debido a culpa exclusiva y manifiesta de la propia víctima – STS. de 17 de julio de 1986, entre otras.

Con ello, si bien teóricamente no se modifican los criterios del Código Civil sobre la carga de la prueba, en la práctica la solución final muchas veces se acerca más a la postura de obligar al centro médico a demostrar que sus actuación ha sido correcta que a la de obligar al paciente a demostrar la existencia de una conducta negligente. Evidentemente, la solución contraria, haría que en la mayoría de los supuestos de responsabilidades médicas fuera imposible la victoria procesal de quien reclama por la existencia de una presumible actuación médica negligente, que no tendría posibilidad alguna de demostrar.

Igualmente, y ya por último, la jurisprudencia no tiene unos criterios fiables para conocer la indemnización que, en su caso, pueda corresponder al paciente, por lo que el criterio del juzgador en este caso es muy importante. Si bien algunos han querido ver un criterio indemnizador en las tablas de valoración de daños corporales en materia de circulación, en virtud de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de junio de 2000 no tienen más valor que el meramente orientativo, incluso para los daños ocasionados por daños provenientes de la circulación.

IV.- Operaciones de cirugía estética

Remitiéndonos ya a las operaciones de cirugía estética, en particular, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo – STS. de 19 de febrero de 1998 o de 28 de junio de 1999 -, indica que en este caso el contrato de arrendamiento de servicios concertado entre el centro médico o el propio médico y el paciente da lugar a que la responsabilidad no sea de medios, como en el resto de los supuestos de responsabilidad médica, si no de resultado, que engloba el necesario éxito de la operación realizada.

Por tanto, en este caso nos encontramos ante una especialidad que modifica los criterios generales del arrendamiento de servicios, ya que sin perjuicio de que se siga entendiendo esta relación contractual de arrendamiento de servicios y no de arrendamiento de obra, se requiere de una obtención del resultado perseguido por el paciente, un resultado que es asumido por el centro médico y por el médico que realiza la operación de cirugía estética proyectada.

Esta novedosa situación en las operaciones de cirugía estética es algo que en realidad sale incluso del campo del derecho, porque se ha pasado en la práctica de no poderse demostrar la existencia de una actitud médica negligente a que determinado tipo de operaciones médicas, las de cirugía estética, tengan que tener siempre un resultado exitoso, cuando los propios médicos reconocen que esta seguridad no es tal cuando una persona se introduce en un quirófano.

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¿Cuándo un despido es nulo?

Cuando el despido tiene como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución, se considera nulo. Lo mismo sucede si la extinción de un contrato supone la violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. En estos casos, la autoridad judicial lo declarará nulo de oficio.

El despido de una trabajadora por el hecho de estar embarazada se considera nulo

Cuando se den las siguientes situaciones, el despido también será nulo:

Trabajadores que se encuentren en periodo de suspensión del contrato por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad de menores de seis años o mayores de esta edad con discapacidad o con especiales dificultades de inserción familiar. También lo será el despido que se notifique en una fecha tal, que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de ese periodo.

Trabajadoras embarazadas. Se entiende en este caso desde la fecha del inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión.

Además, será nulo el despido de los trabajadores que hayan solicitado o disfruten de los siguientes permisos:

Permiso por lactancia del menor hasta que este cumpla nueve meses, que da derecho a los trabajadores a ausentarse durante una hora del trabajo.

Permiso por nacimiento de un hijo prematuro o que, por cualquier causa, deba permanecer hospitalizado tras el parto. Da derecho a ausentarse durante una hora del trabajo y a reducir la jornada laboral, y de manera proporcional el salario, hasta un máximo de dos horas.

Permiso por razones de guarda legal cuando se refiera al cuidado de un menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial que no desempeñe una actividad retribuida, lo que da derecho a una reducción de jornada con la rebaja proporcional del salario.

Tendrá el mismo derecho quien deba encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo y que no desempeñe actividad retribuida.

Reducción de jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario, para el cuidado durante la hospitalización y tratamiento continuado de un menor a su cargo afectado por cáncer u otra enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente.

Por otra parte, será nulo el despido de los trabajadores que hayan solicitado o disfruten de una excedencia:

Para el cuidado de sus hijos, que da derecho a una excedencia de hasta tres meses desde el nacimiento, adopción o acogimiento.

Para el cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, con duración no superior a dos años.

Se considera nulo el despido de trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de sus derechos de reducción y reordenación de su tiempo de trabajo, movilidad geográfica, cambio de centro de trabajo o suspensión de la relación laboral.

Se considerarán, asimismo, nulos los despidos de trabajadores después de volver a su empleo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción, acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

Excepciones para considerar nulo un despido:

El hecho de estar en una de estas circunstancias no significa que el trabajador no pueda ser despedido o que la extinción del contrato se considere siempre nula.

Es nulo el despido de un empleado con permiso para el cuidado de un hijo que sufre una enfermedad grave
Cuando se pueda comprobar que los motivos del despido no están relacionados con el embarazo, el ejercicio de los permisos o la excedencia, puede calificarse como procedente. Para ello, es necesario acreditar la causa que se fundamentó en la carta de despido y, además, que se han cumplido los requisitos formales establecidos en la ley.

Los efectos del despido nulo:

Cuando se determine que un despido es nulo, se debe readmitir al trabajador de manera inmediata y pagarle los salarios que ha dejado de percibir.

No cabe, como en el caso del despido improcedente, la posibilidad de elegir entre la readmisión y el pago de una indemnización.

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Guía para entender el Concurso de Acreedores

Las malas noticias protagonizadas por algunas empresas (Martinsa-Fadesa en especial)  lleva a que términos técnico-jurídicos hasta ahora desconocidos, se vuelvan familiares para el gran público. El siguiente texto pretende servir de guía para profanos:

¿Qué es un concurso de acreedores?

Es la figura a la que se acogen las empresas cuando son o están a punto de ser insolventes, es decir, no pueden pagar sus deudas. El concurso les permite congelar el pago de los créditos. Un equipo externo evalúa si su estrangulamiento financiero es pasajero o no.

¿Supone la desaparición de la empresa?

No. De hecho, el concurso de acreedores está pensado para permitir su continuidad, a través de la venta ordenada de activos, por ejemplo.

¿Quién paga a los trabajadores?

La compañía, ya que el concurso, normalmente, implica que sigue operando, aunque no pague sus deudas. Si no hay fondos, la plantilla cobraría del Fondo de Garantía Salarial hasta un máximo de lo que resulte de multiplicar el doble del salario mínimo diario, sin pagas extras, por el número de días pendientes, con un máximo de 120 días.

¿Qué efecto tiene para los bancos?

La normativa del Banco de España les obliga a dotar de forma inmediata provisiones por, al menos, un 25% del crédito concedido a una empresa que declara el concurso. Ese dinero se resta directamente de los beneficios. De momento, dejarán de cobrar las cuotas de los créditos según venzan, aunque esperan cobrar buena parte en el futuro a medida que la promotora venda activos.

¿Qué ventaja tiene el concurso voluntario?

A diferencia del llamado concurso forzoso, el voluntario (declarado a instancias de los propietarios), permite a los gestores seguir llevando las riendas de la compañía, aunque sus decisiones pueden ser vetadas por el juez o por los administradores concursales.

¿Quién nombra a los administradores concursales?

Lo hace un juez y normalmente son tres personas (puede ser una en casos muy excepcionales): un abogado con, al menos, cinco años de ejercicio; un auditor, economista o titulado mercantil (en todos los casos, tienen que estar colegiados), también con cinco años de ejercicio, y un acreedor.

¿Qué función tienen estos administradores?

Se encargan de identificar el patrimonio de la empresa, conservarlo en la medida de lo posible (que las eventuales ventas de activos, una vez fijado el convenio o la liquidación de la compañía, no perjudiquen a su actividad) y comprobar que no ha habido operaciones fraudulentas en años anteriores.

¿Qué plazos se manejanen estos procesos?

Una vez aceptada por el juez la petición de concurso de acreedores, los administradores concursales tienen dos meses para evaluar la situación de la empresa, aunque el plazo puede ampliarse otro mes en función de la complejidad del proceso. Es lo que, previsiblemente, ocurrirá con Martinsa, por lo que es posible que haya que esperar hasta fin de año para saber si la empresa entra en liquidación o se fija un convenio para reflotarla. En el primer caso, el plazo es de un mes; en el segundo, de un año.

¿La quita, a cuánto asciende,de media?

Lo normal, dice Juan Ignacio Fernández Aguado, socio del bufete de abogados Albiñana & Suárez de Lezo, es que la quita (la parte de la deuda que no se paga) esté por debajo del 50% de la cantidad adeudada.

¿Quién cobra primero si le deben?

Los llamados acreedores con privilegios: los trabajadores de la empresa, las administraciones públicas y los deudores con garantías reales, es decir, prendas e hipotecas. Lógicamente, en ese grupo está la mayoría de los bancos. Los últimos en cobrar son todos los demás: los bancos que no tengan garantía de cobro, los proveedores, los suministradores… y los compradores de las casas.

¿Se devolverá el dinero a quien compró una casa a Martinsa?

El comprador tiene los mismos derechos que antes de la declaración del concurso. Si hay un incumplimiento por parte de la empresa (que no construya la casa, por ejemplo) tiene derecho a la devolución de la señal. Es decir, que si Martinsa acaba liquidada, los compradores que hayan dado señal la recuperarán si las obras aún no se han iniciado. Si la vivienda ya está terminada, se les entregará. Y si se queda a medias, cabe la posibilidad de que se queden sin ella y sin una indemnización hasta que lo dicte un tribunal. Fuentes jurídicas consideran esta posibilidad remota, porque lo normal sería que Martinsa entregase las viviendas que ya tiene comprometidas.

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La extinción de las pensiones de alimentos

Para cumplir fielmente con los requisitos legales establecidos para la extinción de pensiones alimenticias, debemos acudir a nuestro Código Civil y tener bien en cuenta, a la hora de valorar si procede o no la interposición de una demanda de modificación de medidas, lo referido en el artículo 152, que dice lo siguiente:

Artículo 152.

Cesará también la obligación de dar alimentos:

Por muerte del alimentista.

Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.

Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia.

Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiere cometido alguna falta de las que dan lugar a la desheredación.

Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa.

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¿Qué son los SWAPS?

Un swap es un concepto financiero que hace referencia a una especie de seguro frente a subidas en los tipos de interés. Se trata de un contrato complejo, básicamente utilizado por empresas al realiza ciertas inversiones o incluso compras a crédito para cubrirse las espaldas si los tipos de interés suben más de un nivel previsto.

Puede definirse como un producto derivado, que sirve para hacer cobertura frente a posibles ascensos en tipos de interés. El swap es un producto muy utilizado en el mundo de las inversiones para cubrir carteras, aunque se trata de un instrumento de riesgo, usado sobre todo por inversores cualificados e institucionales.

Los swaps son productos financieros de alto riesgo que normalmente intercambian un tipo fijo por uno variable. No están ligados a operaciones concretas y sólo tendrán interés para quien esté endeudado por un importe nominal similar al nominal del contrato de swap a punto de suscribir. Lo habitual es que quien esté endeudado a tipo variable contrate este producto para protegerse de posibles subidas de los tipos de interés por encima de un determinado nivel a cambio de no beneficiarse de las bajadas, es decir, deja el tipo congelado en un determinado nivel. Se obliga a la entidad financiera a pagar el diferencial si el tipo sube del nivel máximo fijado y al cliente a abonar la diferencia en caso de que el tipo baje.

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Las 5 mejores bases de datos jurídicas

Las bases de datos para juristas son instrumentos demandados y todos sabemos por qué: En primer lugar  nos encontramos ante una ingente cantidad de jurisprudencia que, por medio de un buen buscador, podemos seleccionar y utilizar en nuestros asuntos. También tenemos acceso a la doctrina sobre un tema concreto, esto es, distintos manuales, artículos, etc. Igualmente disponemos de formularios, modelos de demandas, contratos, etc., todos ellos actualizados, que nos son de vital importancia en el supuesto de que, por nuestra poca experiencia sobre ciertos procedimientos, no dispongamos de conocimientos prácticos sobre cómo elaborar y estructurar una demanda, querella, etc.

Bajo mi experiencia personal y profesional, las siguientes son -en mi opinión- las mejores bases de datos para trabajar tanto por su contenido como por su calidad jurídica:

1.- vLex  La más completa de todas, me gusta su claro y simplificado diseño para la búsqueda de legislación y de sentencias, y también por sus modelos de demandas actualizados para el uso cotidiano. También destaca por la cantidad de legislación tanto española como extranjera que contiene.

2.- Westlaw Aranzadi  Esta base de datos es la más utilizada por los profesionales del derecho, sobre todo para la búsqueda y cita de jurisprudencia, un poco sobria pero que cumple perfectamente su función.

3.- La Ley La utilizo principalmente por los numerosos artículos jurídico de bastante calidad que dispone en su base de datos.

4.- Noticias Jurídicas Su interés reside en su gratuidad y fácil y directo acceso desde los navegadores, sobre todo respecto a la legislación. La web es de uso sencillo para los abogados con pocos conocimientos sobre Internet.

y por último

5.- Tirant On Line Se ha convertido en una clásica entre las citadas, aunque su uso es complejo y bastante denso.

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Desestimación de un recurso de casación sobre negligencia médica

EFE

La Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo (TS) ha desestimado el recurso que los padres de una niña que nació -en diciembre de 1998- con graves deformaciones presentaron contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (TSJ) que no atendió su demanda de ser indemnizados por el Servicio Murciano de Salud.

La sentencia, a la que ha tenido acceso Efe, indica que los demandantes atribuyeron las malformaciones de la niña a un mal funcionamiento de los servicios sanitarios, y, en concreto, al no haberse hecho un seguimiento del embarazo que hubiera permitido detectarlas.

Para los recurrentes, el embarazo era de alto riesgo, por lo que la administración sanitaria debió extremar su celo desde la primera ecografía, realizada en la semana doce de gestación en el centro de salud de Molinos Marfagones (Cartagena).

El TS, como determinó en su día el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, considera que no existe una relación de causalidad entre los daños producidos y el funcionamiento del servicio público.

Para ello se basan en dos pilares fundamentales, uno de los cuales se refiere a que la ecografía correspondiente al segundo trimestre de gestación se realizó en la semana 24, “por lo que está fuera del plazo legal para un interrupción voluntaria del embarazo”.

“Por otro lado -añaden-, se utilizó el protocolo aplicable, el del año 1995, que admitía la ecografía de nivel básico y, sólo en casos de duda diagnóstica o sospecha de una posible anomalía, se remitía a la gestante a un centro hospitalario para un examen ecográfico más especializado”.

Esta es una Sentencia que, por supuesto, admite nuestra discusión sobre la interpretación que de los hechos refiere nuestro Alto Tribunal.

En primer lugar, debemos tener en consideración que, y la realidad es ésta, resulta muy difícil tumbar las sentencias bien fundamentadas por los TSJ correspondientes, por cuanto entendemos que, evidentemente en este tipo de asuntos, es importante encuadrar la práctica de la prueba sobre un guión concreto y lógico, ya que en las siguientes instancias no se podría volver a practicar la misma prueba (sólo pude hacerse en casación cuando la valoración de la prueba resulte irracional o arbitraria -no simplemente errónea). Por eso es de vital importancia centrar los hechos hacia un objetivo que, por su propia naturaleza, pueda desvirtuar y calificar negativamente la “lex artis ad hoc” de los médicos intervinientes en los hechos. Así por tanto, resultan cruciales la aportación de buenos informes médicos y de periciales que supongan un apoyo para con las propias pretensiones indemnizatorias (un inciso: no aparece en la sentencia la cuantía reclamada) de la demanda civil (contra la compañía aseguradora) o del respectivo recurso contencioso administrativo presentado contra los demandados, en este caso: el Servicio Murciano de Salud, y su compañía aseguradora,  ZURICH INSURANCE PLC, Sucursal en España.

En segundo término, el tribunal analiza cada motivo de casación -casi repetidamente como lo hace la sentencia del TSJ- respecto de los siguientes argumentos, escogidos por este Letrado que suscribe, de la propia sentencia, siendo los siguientes:

1º.- Está acreditado que la ecografía correspondiente al II trimestre de gestación de la Sra. Silvia se realizó en la semana 24, por lo que está fuera del plazo legal para una interrupción voluntaria del embarazo -antes de la semana 22-

2º.- El Protocolo aplicable es el publicado en el año 1995 que admitía la ecografía de nivel básico o de nivel I, y solo en casos de duda diagnostica o sospecha sobre una posible anomalía, se remitía a la gestante a un centro hospitalario para un examen ecográfico más especializado

3º.- Es cierto que la sentencia de instancia considera acreditado que la ecografía del II trimestre lo fue tardíamente, fuera del plazo legal de interrupción voluntaria del embarazo y por tanto, fuera de la posibilidad de que por los progenitores se pudiera valorar ante un diagnostico de malformación formulado por el equipo médico, pero seguidamente se analiza la probabilidad de detección de las malformaciones que en el presente caso se presentó y, atendiendo al momento en el que se desarrolló la gestación -1998-, el Protocolo de la SEGO aplicable -el publicado en 1995, las circunstancias de bajo riesgo de la gestante, y la no sospecha de anomalía o malformación alguna, así como el resultado de la ecografía en la semana 24, no puede estimarse relevante ese retraso a los efectos de una eventual pérdida de oportunidad de autodeterminación de la gestante. En cuanto al nivel básico o de especialización del ecografista la sentencia analiza cumplidamente porqué considera que la gestante recibió el nivel correspondiente a su situación, que no requería nivel II, ya que no existía sospecha alguna de anomalía o tampoco se trataba de un embarazo de alto riesgo. 

(Dice el tribunal que la recurrente sobre que sobre el argumento de que “podía considerarse la gestación de la Sra. Silvia como de alto riesgo, pero no lo basa en criterio médico alguno sustentado en el Protocolo vigente“)

4º.-  Finalmente, y por otra parte, según los Protocolos, no se ha acreditado que la recurrente fuera tributaria de un nivel superior avanzado de ecografía en centro hospitalario, y la sentencia de instancia valora que tales malformaciones no eran detectables en la semana 18-20 de gestación. No hay perdida de oportunidad sino existía sospecha o anomalía diagnosticada respecto al feto, y no la había porque la sentencia llega a la convicción fáctica que no eran detectables en atención a las practicas que se realizaban en aquel momento, la situación de la gestante y la finalidad limitada de las ecografías. La sentencia recoge literalmente los pasajes relevantes de cada una de las periciales practicadas en las actuaciones que le permiten llevar a una conclusión jurídica respecto al caso y respecto a los medios técnicos médicos que podía exigir la gestante y que integran la “lex artis ad hoc”. 

Respecto a los motivos expresados el lector puede hacerse una precisa idea del fallo de la sentencia de casación, y especialmente, por el hecho de que la madre no necesitase, en aquel tiempo, de una prueba mayor para detectar anomalías en el feto, tanto porque la misma o su embarazo no se situaban en el umbral de riesgo que se exige por la lex artis vigente, como también porque esas anomalías no eran detectables durante esas semanas, es más, tampoco era necesario -indica la sentencia- la asistencia de un un personal aún más preparado o de la utilización de una tecnología más avanzada puesto que no existían sospechas que indicaran la necesidad de aplicar dichos niveles de diagnosis.

Le deseo esperanza y suerte a la familia.

Más información: Sentencia de TS, Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, 7 de Marzo de 2012

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